O Informativo 752 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicado em 10 de outubro de 2022, traz os seguintes julgados:
1) Direito Administrativo e Direito Processual Penal – Termo inicial do prazo decadencial do mandado de segurança
2) Direito Penal – Apreensão de petrechos de traficância e aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado
3) Direito Penal – Atipicidade da conduta de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado
4) Direito Civil – Exumação dos restos mortais do suposto genitor no caso de negativa dos seus descendentes em fornecer material genético para exame de paternidade
5) Direito Civil e Direito do Consumidor – Responsabilidade da concessionária por assalto sofrido na fila do pedágio
6) Direito Civil – Imitação de trade dress e violação de direito de marca
Abaixo você pode conferir cada julgado, na ordem que citamos acima, com seu contexto, decisão do STJ e dica de prova.
1) Direito Administrativo e Direito Processual Penal – Termo inicial do prazo decadencial do mandado de segurança
Concurso público. Reclassificação. Decisão judicial. Mandado de Segurança. Prazo decadencial. Termo inicial. Último ato administrativo. RMS 64.025-BA, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 10/10/2022.
Contexto
Querido aluno, você já fez um concurso público no qual havia questão ou questões claramente passíveis de recurso e você não recorreu, porque pensou “várias pessoas irão recorrer, e se for provido o recurso todos serão beneficiados”. Você já fez isso?
Então olha o que aconteceu nesse processo julgado pelo STJ. No caso o recurso para anulação de questões que não constavam no edital foi parar na justiça, e foi dado provimento para que fossem declaradas nulas determinadas questões, e recalculadas as notas dos Autores da ação, e que se após a reclassificação, caso consigam se colocar dentro do número de vagas, sejam convocados para as demais etapas do concurso.
Essa decisão judicial saiu após 3 anos da data de homologação do resultado do concurso.
Os concurseiros que entraram na justiça e tiveram sua ação julgada procedente foram convocados, e em seguida a mesma instituição publicou novo edital de concurso para o mesmo cargo.
Acontece que as questões que foram declaradas nulas pelo poder judiciário e a reclassificação só beneficiaram os autores da ação. Não foi feito o recálculo das notas dos demais candidatos e muito menos foi feita uma reclassificação.
Um candidato deste concurso que não recorreu à justiça, e que portanto não foi beneficiado com a anulação das questões, impetrou mandado de segurança contra o ato, supostamente ilegal, de omissão de não reclassificação no concurso público pela anulação das questões.
A questão aqui é: de quando conta o prazo decadencial de 120 dias para impetração desse mandado de segurança?
Conta-se da data do ato de publicação do novo edital? Ou da data de homologação do concurso? Ou de outra data?
Vamos ver qual é o entendimento do STJ para estes casos.
Decisão do STJ
Em regra, o entendimento do STJ é no sentido de que o prazo decadencial para interposição do mandado de segurança, contra a ausência de nomeação de candidato aprovado em concurso público, conta-se da data de expiração da validade do certame.
No entanto, no presente caso, em que a anulação judicial das questões se deu após a data da validade do concurso público, não se deve aplicar a regra do início da contagem do prazo a partir da homologação do concurso.
Isto porque, não teria como considerar o término do prazo de validade do concurso, pois quando este findou ainda não havia ocorrido o ato ilegal invocado pelo impetrante.
Ou seja, a decisão que declarou a anulação das questões ocorreu 3 anos após a homologação do concurso, e o ato tido como ilegal pelo impetrante, que seria a publicação do novo edital, ocorreu quase 6 meses após a decisão judicial.
Mas segundo o STJ não seria da data da publicação do novo edital que se iniciaria a contagem do prazo neste caso, e sim da data em que foi publicado no Diário Oficial a reclassificação atribuída somente aos candidatos que entraram na justiça pedindo anulação das questões.
No caso concreto, como o candidato não beneficiado pela anulação das questões, impetrou o mandado de segurança após 120 dias dessa publicação da reclassificação, não foi concedida a segurança, pois já havia expirado o prazo decadencial.
Dica de prova
A dica de hoje é: sempre que possível recorra das questões de concurso, para a banca e judicialmente. E se não fizer isso, e acontecer como no caso julgado, em que a anulação das questões não foi estendida para todos os candidatos do concurso, prestar a atenção na data do início da contagem do prazo decadencial do mandado de segurança.
Este prazo, nestes casos, não conta da homologação do concurso, e nem da decisão judicial que declarou a anulação das questões, e nem da publicação do no novo edital, como pretendia o candidato do julgado analisado. Conta-se do último ato administrativo tido como ilegal daquele concurso, que foi a publicação no Diário Oficial da reclassificação apenas dos candidatos que entraram com a ação judicial.
2) Direito Penal – Apreensão de petrechos de traficância e aplicação do redutor de pena do tráfico privilegiado
Tráfico de drogas. Apreensão de petrechos para a traficância. Afastamento do tráfico privilegiado. Possibilidade. AgRg no HC 773.113-SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 10/10/2022.
Contexto
Uma pessoa foi condenada por tráfico de drogas. Esse condenado não tinha outras condenações anteriores, portanto, era réu primário, não tinha maus antecedentes e no processo não houve menção de que integrasse organização criminosa.
No entanto, no momento de sua prisão foram encontrados petrechos para a traficância, tais como balança de precisão, colher, peneira, todos com resquícios de cocaína e 66 frasconetes.
Na terceira fase da dosimetria da pena não foi aplicada o redutor previsto no parágrafo quarto do artigo terceiro da lei 11.343 de 2006, que prevê a redução de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O fato de ter sido encontrado os petrechos para traficância é impeditivo para a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, parágrafo 4º da lei de drogas?
Decisão do STJ
Para a aplicação do redutor de pena previsto no parágrafo 4º do artigo 33, todos os requisitos ali previstos devem ser preenchidos cumulativamente. O condenado deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
O fato de terem sido apreendidos petrechos para a traficância, como balança de precisão, colher, peneira, todos com resquícios de cocaína, 66 frasconetes, isso demonstra que o condenado não era um traficante eventual, e sim que se dedicava efetivamente a atividade criminosa.
Neste sentido o STJ entendeu que se em razão das circunstâncias do caso concreto, tendo em vista não apenas a apreensão de drogas, mas especialmente de petrechos necessários ao tráfico, não foi aplicado pelas instâncias ordinárias o redutor de pena previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343 de 2006, a apreensão desses petrechos são elementos concretos capazes de afastar a incidência da benesse.
Dica de prova
Vamos treinar!
Responda se está certa ou errada a seguinte afirmativa cobrada na prova para juiz de direito do tribunal de São Paulo no ano de 2021:
A respeito do tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada, artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343 de 2006, é correto afirmar que não se aplica a réus reincidentes.
Afirmativa certa ou errada?
Afirmativa certa! Os requisitos para aplicação do referido redutor de pena são cumulativos, e um deles é que o condenado seja primário.
3) Direito Penal – Atipicidade da conduta de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado
Covid-19. Vacinação em local diverso do agendado. Vacinação com aplicação de imunizante diverso do reservado. Vacinação sem a realização de agendamento. Condutas atípicas. AgRg no RHC 160.947-CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 27/09/2022, DJe 30/09/2022.
Contexto
Quando iniciou a vacinação contra a Covid-19 você deve ter lido ou ouvido falar de um cantor famoso e sua esposa que tomaram a vacina em local diverso do qual estava agendado, escolheram o imunizante, e, no caso da esposa do cantor, ainda esta furou a fila da vacinação.
O ministério público os denunciou como incursos nos crimes contra a administração pública, sendo eles o peculato-desvio e corrupção passiva.
A conduta de submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado e ou com aplicação de imunizante diverso e a conduta de submeter-se à vacinação contra covid-19 sem a realização de agendamento constituem condutas típicas? Ou seja, podem ser consideradas crimes?
Decisão do STJ
Para o STJ as condutas acima listadas, apesar de moralmente reprováveis, não são caracterizam ilícito penal.
Submeter-se à vacinação contra covid-19 em local diverso do agendado, com aplicação de imunizante diverso do reservado e sem a realização de agendamento, não se amoldam ao tipo penal do peculato, pois não houve apropriação, tampouco desvio de doses de vacina contra a covid-19, já que destinadas à população em geral, grupo em que se enquadram o cantor e sua esposa, uma vez que tinham o direito de ser vacinados, embora em local ou momento diverso.
Dessa forma são atípicas as condutas de desrespeito às regras de vacinação, em especial em face do princípio da legalidade que estabelece que somente pode haver responsabilização criminal por condutas previamente criminalizadas, adequada e claramente descritas pelo legislador.
Dica de prova
Para consolidar o aprendizado, responda se a seguinte afirmativa está certa ou errada de acordo com o entendimento do julgado estudado:
Furar a fila da vacinação contra a Covid-19 não constitui crime, em razão do princípio da anterioridade e da reserva legal.
Então, certa ou errada?
Afirmativa certa! Segundo o STJ, apesar de ser uma conduta moralmente reprovável furar a fila da vacinação contra a Covid-19, são condutas atípicas
4) Direito Civil – Exumação dos restos mortais do suposto genitor no caso de negativa dos seus descendentes em fornecer material genético para exame de paternidade
Investigação paternidade post mortem. Busca da verdade real. Dignidade da pessoa. Recusa dos descendentes do de cujus para realização de exame DNA. Exumação de restos mortais. Possibilidade de realização de exame. Processo sob segredo de justiça, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022.
Contexto
Em uma ação de investigação de paternidade, quando o suposto genitor já faleceu e os descendentes deste não querem fornecer material genético para a realização do exame de DNA e é impossível a elucidação dos fatos submetidos a julgamento por intermédio de outros meios de prova, é legal a decisão judicial que determina a exumação dos restos mortais do suposto genitor para a realização do exame para averiguar o vínculo de paternidade?
Vamos ver qual é o entendimento do STJ sobre esse assunto.
Decisão do STJ
A ação investigação de paternidade envolve discussão sobre direitos personalíssimos indisponíveis, e por isso o processo deve pautar-se pela busca da verdade real, possibilitando aos investigantes a maior amplitude probatória possível.
Por ser o direito à identidade genética atributo da personalidade da pessoa, direito fundamental do indivíduo, entende o STJ que é absolutamente lícito ao pretenso filho perseguir a elucidação da sua parentalidade lançando mão de todos os meios legais e moralmente legítimos para provar a verdade dos fatos.
Vale destacar que a lei de investigação de paternidade foi alterada em 2021, dispondo que se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará, a expensas do autor da ação, a realização do exame de pareamento do código genético – DNA – em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.
Assim, reconheceu o STJ que é legal a ordem judicial de exumação de restos mortais do de cujus, a fim de subsidiar exame de DNA para averiguação de vínculo de paternidade, diante de tentativas frustradas de realizar-se o exame em parentes vivos do investigado, bem como de completa impossibilidade de elucidação dos fatos por intermédio de outros meios de prova.
Dica de prova
Fiquem atentos a alteração legislativa que houve em 2021 na lei de investigação de paternidade. Esta lei já previa a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório, nos casos em que o suposto genitor se recusa a se submeter ao exame de DNA.
Agora há também essa presunção, que também deve ser analisada com as demais provas do processo, nos casos em que o suposto genitor tiver falecido ou não souber sobre o seu paradeiro e seus parentes consanguíneos se recusarem a fazer o exame de DNA.
5) Direito Civil e Direito do Consumidor – Responsabilidade da concessionária por assalto sofrido na fila do pedágio
Roubo com emprego de arma de fogo. Fila de pedágio. Responsabilidade civil da concessionária de rodovia. Inexistência. Excludente de ilicitude. Fortuito externo. Fato de terceiro. Rompimento do nexo de causalidade. REsp 1.872.260-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 04/10/2022, DJe 07/10/2022.
Contexto
Um motorista e sua família que estavam na fila do pedágio são assaltados e entram com ação de reparação civil contra a concessionária da rodovia sob o fundamento de que como concessionária de serviço público e prestadora de um serviço público, sua responsabilidade é objetiva, nos termos do artigo 37,parágafo 6° da Constituição Federal, respondendo pelos danos, seja por ação, seja por omissão.
A discussão trazida ao STJ é se a concessionária de rodovia deve responder civilmente pelos danos causados aos usuários quando estes são roubados com emprego de arma de fogo quando estão na fila para pagamento de pedágio.
Decisão do STJ
As concessionárias de rodovias têm o dever de garantir a segurança e a vida dos cidadãos que transitam pela rodovia, devendo manter sinalização adequada, evitar animais na pista, buracos ou outros objetos que possam causar acidentes.
No entanto, o roubo com emprego de arma de fogo cometido contra os usuários da rodovia, por ser um fato de terceiro, trata-se de fortuito externo, e por isso rompe o nexo de causalidade.
A concessionária não tem o dever de disponibilizar segurança armada na rodovia para tentar evitar crimes.
Dessa forma, decidiu o STJ que a concessionária de rodovia não deve ser responsabilizada civilmente por roubo com emprego de arma de fogo ocorrido contra usuários que estão na fila do pedágio, pois esse fato não apresenta qualquer conexão com a atividade desempenhada pela concessionária, estando fora dos riscos assumidos na concessão da rodovia, que diz respeito apenas à manutenção e administração da estrada, sobretudo porque a segurança pública é dever do Estado.
Dica de prova
Vamos praticar!
Responda se a seguinte afirmativa está certa ou errada de acordo com o entendimento do STJ:
A concessionária de rodovia não deve ser responsabilizada por roubo com emprego de arma de fogo cometido contra seus usuários em posto de pedágio.
Afirmativa certa ou errada?
Afirmativa correta! O assalto cometido na fila do pedágio é fortuito externo, que nada tem a ver com os riscos assumidos pela concessionária de rodovia.
6) Direito Civil – Imitação de trade dress e violação de direito de marca
Violação a direito de marca. Imitação de trade dress. Concorrência de desleal. Inocorrência. Ausência de ineditismo, confusão ao consumidor ou desvio de clientela. Supressio. Perda do direito de apropriar-se da roupagem, por carência de animus. Convivência harmônica entre as marcas, há mais de quarenta anos. REsp 1.726.804-RJ, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 27/09/2022, DJe 29/09/2022.
Contexto
Esse julgado trata da imitação de trade dress de uma marca por outra.
Primeiro vamos esclarecer do que se trata o trade dress. O trade dress é um termo jurídico, que foi criado nos Estados Unidos, em 1946, quando se defendia o direito de registrar a propriedade industrial naquela época.
O trade dress é o conjunto de imagem que forma uma marca e que tem o reconhecimento do público em geral. Ele pode ser ligado à própria marca, a algum produto específico ou então a um serviço. O importante é que seja único, isso é, seja diferente dos demais do mesmo ramo de atividade. Resumidamente, é tudo que está ligado à imagem, como cores, frases, design da loja, uniformes.
No ainda não é possível o registro do trade dress, porém, isso não significa que uma marca pode copiar caracteres de outra marca que possam confundir e influenciar a vontade dos consumidores. No Brasil a proteção jurídica que se dá ao trade dress tem por finalidade coibir confusão e má associação por parte do público consumidor e assim garantir o exercício da livre concorrência.
No caso concreto trazido ao STJ, uma marca de produtos cosméticos alegava que uma outra marca de produtos cosméticos estava se utilizando de elementos e caracteres de seu produto, como a embalagem cilíndrica, conteúdo amarelo, letras e tampa da cor vermelha, assim, ocorrendo concorrência desleal e ofensa a direito marcário.
Importante dizer que as duas marcas utilizam de embalagens parecidas desde a década de 70.
Vamos ver se para o STJ é suficiente que se demonstre a semelhança dos sinais e a sobreposição ou afinidade das atividades para caracterizar a concorrência desleal.
Decisão do STJ
Segundo a Lei de Propriedade Industrial não são passíveis de registro de marca as cores e suas denominações, salvo se dispostas ou combinadas de modo peculiar e distintivo. Segundo a referida lei, também não são passíveis de registro de marca, a reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia.
Assim, para caracterizar a usurpação de marca é necessário que a imitação dos elementos seja de tal relevância que a coexistência das marcas, em decorrência da identidade de suas trade dresses, cause confusão no consumidor ou prejuízo ao titular da marca anterior.
A doutrina lista alguns critérios que devem ser analisados para caracterizar a associação indevida ou a confusão entre as marcas.
Preste atenção nestes critérios!
Deve se analisar o grau de distintividade intrínseca das marcas; o grau de semelhança entre elas; a legitimidade e fama do suposto infrator; o tempo de convivência das marcas no mercado; a espécie dos produtos em análise; a especialização do público-alvo; e a diluição.
No caso julgado pelo STJ, este entendeu que a falta de originalidade e vulgarização das roupagens utilizadas, que seguiram as tendências de mercado, como outras tantas marcas do mesmo segmento, não caracteriza confusão ou má-associação entre os consumidores. Ainda, os produtos não se destinavam ao mesmo público, de modo que se definiu que não ocorreu concorrência desleal ou ofensa a direito marcário ou a propriedade industrial, intelectual e autoral.
Além disso, as embalagens das duas marcas coexistem com suas similaridades desde a década de 70, e por isso o STJ entendeu que teria ocorrido o instituto da supressio, pela qual o não exercício de certo direito, por parte de seu titular, em considerável lapso temporal, infunde a crença real e efetiva de que esse direito não mais será perseguido, criando na outra parte um verdadeiro sentimento de confiança de que não há sequer interesse daquele em pleiteá-lo.
Dica de prova
Você deve pensar que esse negócio de trade dress nem deve ser cobrado em concursos públicos. Ledo engano…
Escute essa afirmativa cobrada neste ano de 2022 no concurso para juiz federal do TRF da 3ª Região, e me responda se está certa ou errada:
Considera-se que não há plena identidade conceitual entre as expressões “conjunto-imagem” e “trade-dress”.
Afirmativa certa ou errada?
Afirmativa errada! Como explicamos no início, trade dress é o conjunto de imagem que forma uma marca e que tem o reconhecimento do público em geral. Então as expressões trade dress e conjunto-imagem tem o mesmo conceito.
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